¿Puede una empresa extinguir contratos de trabajo con un ERE de Suspensión vigente? A la vista de las Sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 12 y 18 de marzo de 2014

Son muchas las veces que en CEBEK nos han preguntado esto mismo, y recientemente el Tribunal Supremo ha confirmado lo que desde hace tiempo venía diciendo nuestro Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (por ej. en Sentencia de 19 de abril de 2011) y veníamos asesorando. Sí se puede hacer, pero ¡ojo!

¿Qué queremos decir con esto? Pues básicamente, que antes de extinguir tenemos que asegurarnos de dos cuestiones:

La primera si el ERE de suspensión concluyó, con o sin acuerdo, y en este último caso si pudiéramos estar contraviniendo lo acordado en el mismo.

Así, y a pesar de que en el acuerdo no se contemple la prohibición expresa de llevar a cabo despidos durante el ERE, un despido de un contrato suspendido por un ERE puede implicar una medida contraria a la buena fe que se plasmó en el acuerdo, como establece una de las sentencias citadas en el título.

Y segundo. Que se tengan y puedan acreditarse causas objetivas distintas, o un empeoramiento sustancial de las que originaron el ERE de suspensión. El Tribunal Supremo no entiende como causa suficiente para despedir durante a un ERE de suspensión que la empresa acredite que la situación alegada para llevar a cabo un ERE no ha mejorado. Así, expresamente establece que si la situación que se tenía cuando se adoptó el ERE “no ha mejorado pero tampoco ha empeorado”, no se tiene causa procedente de despido, incluso como hemos visto, con el riesgo de nulidad si entiende la existencia de fraude de ley o abuso de derecho en relación a un acuerdo alcanzado.

En nuestra opinión, y a pesar de que no se prohíba la extinción de contratos durante un ERE de suspensión, resulta criticable una interpretación tan restrictiva de la norma, pues ello podría derivar en que las empresas, aún conscientes de la gravedad de las causas, no recurran a medidas menos traumáticas como los ERES de suspensión si a futuro pueden perjudicar la adopción de otra medida puntual y complementaria, acudiendo directamente a medidas definitivas.

Si durante la vigencia de un ERE de suspensión mejora la situación de la empresa resulta lógico tal pronunciamiento, pero cuando la empresa es capaz de demostrar que, a pesar de dicha suspensión, las causas siguen existiendo –por mucho que no se haya empeorado- entendemos este criterio excesivamente riguroso, ya que precisamente la adopción del ERE se lleva a cabo para mejorar una situación negativa, nunca para mantenerla.

Resulta exigible al empresario que acredite la existencia de motivos para extinguir un contrato con un ERE de suspensión vigente así como que trascurrido un tiempo suficiente, éste no ha dado el resultado esperado, pero exigir que tales motivos tengan que ser necesariamente un agravamiento de la situación inicialmente alegada, cuando esta puede ser ya muy negativa, no beneficia ni al empresario ni a los trabajadores.

Con esta interpretación se perjudica por ejemplo al empresario que se equivoca en la elección inicial de la medida o que, conscientemente pero en la esperanza de que la demanda mejore, recurre a un ERE de suspensión, puesto que solo con que no empeore la situación parece ser suficiente para concluir que no se puede despedir o adoptar otra medida hasta finalizar el ERE.

También resulta criticable el hecho de que en una de esta sentencias, el Tribunal Supremo, a nuestro juicio de forma innecesaria, concluya que la empresa pretende aprovechar las posibilidades ofrecidas por la Reforma Laboral de 2012 que, en opinión del Tribunal, “flexibiliza, y mucho, las posibilidades de extinción”. Decimos que lo hace “de forma innecesaria” porque el Tribunal podía haber fallado de la misma forma sin realizar dicho comentario, pero sobre todo, porque es un comentario que poco menos reduce la Reforma a la flexibilización del despido.

Así, si el excesivo rigor judicial en la interpretación de los aspectos formales de un ERE de suspensión ya supone actualmente un freno para que muchos empresarios acudan a esta medida menos traumática, interpretaciones de este tipo, así como la realización de comentarios innecesarios que “alaban” la flexibilidad de la Reforma Laboral a la hora de despedir, no ayudan al cumplimiento de uno de los objetivos principales de la misma, como es el mantenimiento del mayor nº de empleos posible.

Desde un punto de vista jurídico no es incorrecto el criterio de las sentencias expuestas, pero creemos que el mismo no se adecúa a las necesidades cambiantes de la realidad empresarial actual, además de perjudicar a las empresas que antes de adoptar medidas extintivas recurren, aún conscientes de su situación, a otro tipo de medidas.

¿Por qué no va a ser procedente realizar un despido vigente un ERE de suspensión si con ello se contribuye a mejorar la situación de la empresa? Más aún si tras el transcurso de un tiempo razonable desde que se aplica el ERE los resultados no son los previstos y con ello se puede evitar la producción de más despidos ¿Es mejor acaso esperar a la finalización del mismo y entonces proceder a realizar más despidos si el ERE no ha tenido los efectos deseados?

En este sentido, si el empresario, en el medio plazo, no ve indicio razonables de recuperación (y créanme que no es fácil) y la situación de éste puede calificarse de grave, una lectura de tales sentencias no aconseja acudir previamente a un ERE de suspensión sino a la adopción de medidas definitivas, por ejemplo, el despido, más ahora, que según el tribunal, se ha flexibilizado mucho (permítanme la ironía).

Nosotros no pensamos así, sino que entendemos que una compatibilización razonada y razonable de ambas medidas en situaciones de crisis, incluso con un ERE de suspensión vigente, sería más acorde con el espíritu de la Ley, tendría también encaje legal y supondría una menor destrucción de empleo, sin que por ello exista fraude o abuso de derecho alguno.

En cualquier caso, en cuanto al objetivo de salvaguardar el empleo el debate debiera ser otro. Lo dejaremos para otra entrada, pero parece claro que con la Reforma no solo no se ha evitado la judicialización de las medidas adoptadas en época de crisis, sino que la introducción de nuevos criterios judiciales relacionados con los periodos de consulta (sobre interlocución, las distintas y variadas aplicaciones prácticas del criterio de la buena fe, la extensión de las obligaciones formales, sobre todo de las documentales, criterios de afectación, etc.), que prevalecen sobre la realidad de las causas, está frustrando en gran parte la flexibilización a la que alude el Tribunal sobre los despidos, y lo que es más grave, la adopción otro tipo de medidas, manteniéndose lamentablemente la vía individual extintiva como instrumento más recurrente para las empresas. Aunque reiteramos que este sería un debate mucho más amplio.

En cualquier caso, a la vista de estas sentencias del Tribunal Supremo CEBEK ha elaborado una circular informativa para sus asociados en la que realiza una serie de recomendaciones a la hora de negociar un Expediente temporal de Suspensión y/o de reducción.

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