El Tribunal Supremo establece que no es posible pactar en Convenio Colectivo un plazo inferior a 5 días para hacer uso de la distribución irregular de jornada

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 abril 2014, ha establecido que el plazo de preaviso de 5 días establecido por el Art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) constituye una norma de derecho necesario, aún en el supuesto de que la empresa y los representantes de los trabajadores acuerden reducir el porcentaje de un 10% establecido en dicho precepto.

Recuerda la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que dicho porcentaje establecido por el art. 34.2ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna y que el límite del 10% solo opera en defecto de pacto, a diferencia del plazo de preaviso de 5 días que se ubica en un párrafo distinto, junto a la garantía del descanso diario y semanal, no siendo posible, por tanto, empeorarlo, sino tan solo mejorarlo.

En el caso enjuiciado, empresa y trabajadores redujeron hasta 24 horas el plazo de preaviso y fijaron el porcentaje de distribución irregular de la jornada en un 5% de la jornada anual ordinaria, declarando ahora el Tribunal Supremo, que si bien es posible disponer sobre el porcentaje de distribución de jornada como se quiera (lo que la redacción del artículo dejaba muy claro con la expresión “en defecto de pacto”), no lo es con respecto al plazo de preaviso, siendo esta materia únicamente disponible “hacía arriba”.

El Tribunal Supremo nuevamente evidencia otro error de redacción que, a nuestro juicio, contiene la Reforma Laboral, manteniendo la libertad de pacto en cuanto a la distribución irregular de jornada (y permitiendo pactos “hacía arriba y hacia abajo”), pero no haciéndolo con respecto a una parte fundamental de la misma como es el plazo de preaviso, siempre evidentemente que el mismo esté justificado y haya sido consensuado con la Representación de los Trabajadores. Entendemos que la voluntad del legislador no fue ésta, sino vincular los 5 días de preaviso al uso del 10% dispuesto legalmente. Tampoco fue su voluntad cuestionar los acuerdos alcanzados al respecto en la negociación colectiva, pero nuevamente la redacción resulta desafortunada.

Así, la facultad empresarial de distribuir irregularmente la jornada como instrumento para una gestión flexible del tiempo de trabajo está íntimamente relacionada con el plazo de preaviso. De hecho, la alteración de la vida personal que puede sufrir un trabajador por el uso que el empresario haga de dicha herramienta, no es igual si se acuerda un 20% de flexibilidad que un 2%, o si el acuerdo se produce en una empresa de 5 trabajadores o en una de 500. Y todo ello al margen de los días establecidos como de preaviso. Por ello tiene poco sentido, evidentemente desde un punto de vista productivo (no jurídico, pues la sentencia es correcta en atención a la redacción del ET) que no se de capacidad a la autonomía colectiva, ni siquiera a la derivada del Título III del ET, para disponer de una mayor libertad para pactar dicho plazo, tanto ampliándolo como reduciéndolo si las circunstancias así lo hacen necesario.
Repito que la conciliación de la vida familiar o personal no justifica en nuestra opinión un fallo así, puesto que estoy convencido de que cualquier trabajador prefiere, por ejemplo, que le puedan modificar solo cuatro veces al año una jornada para trabajar los sábados a la mañana, si se regulan perfectamente los motivos, a que le puedan “fastidiar” aparentemente sin motivo alguno muchas más veces al año, por mucho que le avisen la semana anterior o con 7 días de antelación.

Poco o ningún sentido tiene que en el año 1994, la ley 11/1994, de 19 de mayo modificara el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores para disponer que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podría establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, permitiendo libertad para pactar el preaviso siempre que se respetaran los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta Ley, y que ahora se establezca un mínimo de 5 día de imposible disposición, por mucho que la ley en defecto de pacto haya fijado un 10%.

Por otra parte, ¿Qué sucede con aquellas cláusulas previas a la Ley 3/2012 que haciendo uso de esa libertad de pacto han acordado, por ejemplo, 80 horas anuales con 3 días de preaviso? ¿Cómo se ven afectados estos pactos?

A nuestro juicio, la redacción de la Ley debiera haber sido otra y así lo manifestamos nada más introducirse el preaviso de 5 días durante el proceso de enmiendas. Dicho plazo no estaba inicialmente en el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, que contemplaba en defecto de pacto únicamente un 5%. De ahí que la voluntad del legislador al incrementar al 10% dicho porcentaje fue introducir un preaviso, pero queremos entender para la disposición unilateral del empresario en defecto de acuerdo, no para cuestionar acuerdos previos que se hubieran podido alcanzar.

Y es que además no resultan extraños convenios colectivos o pactos de empresa que dispongan bolsas de horas con preavisos de 3 y 4 días, o incluso para situaciones excepcionales de 24 o 48 horas, situaciones que ni mucho menos son descartables, y que ahora resultan cuestionados por este fallo judicial. Un cuestionamiento que además pudiera resultar injusto en el contexto de la negociación, por cuanto en la mayoría de las ocasiones la finalidad de las bolsas supone una alternancia a otras medidas, se pacta concediendo otros beneficios para los trabajadores (incrementos salario, pluses, acumulación de descansos, reducción de jornada, penalizaciones por incumplimiento de preavisos, etc.), o incluso también se acuerdan medidas tendentes a conciliar ocio y familia con vida laboral y eximiendo de su uso a trabajadores con jornadas reducidas por maternidad, adopción o acogimiento o por cuidado de familiar.

Por todo ello, ¿no resultaría más lógico dejar plena autonomía a las partes – como tenían antes -, incluyendo el plazo de preaviso, y en defecto de pacto vincular el uso de la herramienta a razones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, con un plazo de preaviso razonable? Resulta evidente que si no hay un acuerdo, la regulación debe ser razonable para las partes y debe impedirse un uso arbitrario de la misma por parte de la Empresa, pero existiendo acuerdo al respecto con la Representación de los Trabajadores el mismo tendría que tener plena eficacia.

¿Qué justifica que hace 20 años fuera posible pactar un preaviso de 48 o 72 horas y hoy día no? En ningún caso estaría justificado por la posibilidad unilateral añadida por la Reforma Laboral de utilizar un 10% en defecto de acuerdo, ya que en este caso siempre operaría el plazo de 5 días. Y lo dicho unos párrafos más arriba. ¿Se consigue un mayor equilibrio entre trabajo, familia y ocio permitiendo incrementar el % sin vincularlo a razones objetivas, por mucho que se exijan 5 días de preaviso? A nuestro juicio, es evidente que no.

La flexibilidad es una necesidad fundamental planteada por CEBEK desde hace años y la ordenación del tiempo de trabajo constituye uno de los contenidos básicos en la negociación colectiva, no teniendo mucho sentido que por convenio pueda pactarse, por ejemplo, la superación de las nueve horas diarias, y por el contrario, no se puedan pactar 48 horas de preaviso para situaciones excepcionales que perfectamente puedan determinarse, más aún cuando a través del convenio colectivo también se pueden promover medidas para la conciliación de la vida personal y laboral y cuando siempre existe la obligación de respetar los descansos mínimos.

Así, no sería irrazonable permitir la reducción del plazo de preaviso, siempre mediante pacto, acordando también medidas efectivas de conciliación, o por ejemplo, introduciendo con carácter previo al uso unilateral de la bolsa la obligación de la empresa de buscar voluntarios, acuerdos que no son nuevos y que ahora resultan cuestionados.

Veremos, por tanto, si el Tribunal Supremo mantiene su interpretación o con el tiempo la flexibiliza en cuanto a los plazos que puedan pactarse.

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