Llega el verano y con él la retribución de las vacaciones ¿Qué debemos retribuir?


Ahora que se acerca el verano no está de más recordar cómo deben retribuirse las vacaciones.

El Tribunal Supremo aclaró en 2016 (STS de 8-6-16, Rec.207/15) que a la hora de abonar las vacaciones las empresas debían incluir todos aquellos complementos salariales que se perciban por jornada ordinaria y habitual (complementos de nocturnidad, turnicidad, disponibilidad en días de guardia, flexibilidad, comisiones, etc.).

Así, el Tribunal Supremo mantiene actualmente, de acuerdo con el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la Directiva comunitaria 2003/88 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador/a debe percibir la “retribución ordinaria” y “comparable a los períodos de trabajo”.

Asimismo, el propio art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la “remuneración normal o media”, si bien es cierto que permite fijarla a través de la negociación colectiva. De ahí que el Tribunal Supremo deje un cierto margen de discrecionalidad a la negociación colectiva para establecer la forma en la que deben retribuirse las vacaciones, pero sin que a través de un convenio colectivo pueda distorsionarse el concepto de retribución media.

Es por ello que, a falta de regulación vía convenio colectivo, la retribución de las vacaciones debe incluir el promedio de los complementos salariales percibidos en jornada ordinaria y de forma habitual (salario base, complementos que obedecen a condiciones personales del trabajador como la antigüedad, titulación, idiomas, etc. o a circunstancias de la actividad empresarial como la toxicidad, penosidad, peligrosidad, etc.), y no aquellos que se han podido percibir de una forma extraordinaria tales como los bonus, determinados incentivos; horas extraordinarias, o incluso conceptos que pueden retribuir otras circunstancias excepcionales u ocasionales en el trabajo como pudiera ser un complemento por cambio de turno o una compensación por desplazamiento que por definición no se abonan de una forma habitual o corriente.

Por ejemplo, un complemento por trabajar ocasionalmente el sábado, el domingo o los festivos entre semana, en contraposición a un complemento que perciben los trabajadores/as con horario habitual de fin de semana. O quién está de guardia uno o dos meses frente a quién lo está con una mayor habitualidad.

El convenio colectivo podría establecer la no inclusión de los primeros, dada su no frecuencia, pero no la de aquellos complementos que se perciben habitualmente y en jornada ordinaria, pues ello colisionaría con lo dispuesto en la normativa citada anteriormente. Incluso podría llegar a definir, siempre y cuando no distorsione el concepto de retribución media u ordinaria, lo que entiende por habitualidad.

Por esta razón hay que tener claro que, a pesar de lo dispuesto por el TJUE y por el TS, no existe un derecho automático del trabajador/a a computar cualquier complemento salarial que en alguna ocasión hubiera percibido, sino únicamente a percibir el “promedio” de un plus salarial cuando se ha recibido habitualmente, lo que, que a falta de especificación convencional, el Tribunal Supremo ha entendido en Sentencia nº 223/2018 de fecha 28 de febrero de 2018 (Recurso de Casación núm. 16/2017) que se produce cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores.

Es decir, salvo que un convenio colectivo establezca lo contrario, una nocturnidad percibida de forma esporádica, o un plus de turnicidad no percibido al menos en seis o más meses de entre los 11 anteriores al disfrute de las vacaciones, no debe contemplarse para su retribución, ya que según el Tribunal Supremo la calificación como una retribución ordinaria o extraordinaria depende de las circunstancias concurrentes, particularmente la habitualidad en su ejecución.

Por tanto, la doctrina del TS en modo alguno implica el derecho de todos los trabajadores/as a que en la paga de vacaciones se les abone la remuneración media percibida por cualquier complemento salarial, sin distinguir entre quienes ocasionalmente realizaron la actividad determinante del plus y quienes lo hicieron con habitualidad. Conforme a dicha jurisprudencia solo la habitual percepción de un determinado complemento y no la ocasional, comporta su obligada inclusión en la retribución de las vacaciones.

Por otra parte, tampoco habrá que incluir un determinado complemento salarial para retribuir las vacaciones cuando de las particularidades del caso se demuestra que en su abono, independientemente de cuándo se ha producido, ya se ha tenido en cuenta la retribución de las vacaciones. Por ejemplo, el abono de un plus de nocturnidad por noche efectivamente trabajada y que se ha retribuido en la nómina del mes correspondiente si la cantidad diaria que se abona por noche trabajada está calculada conforme al salario bruto anual que ya incluye el mes de vacaciones.

Es decir, si el método de cálculo utilizado para fijar la cuantía del complemento ya ha tenido en cuenta la retribución correspondiente al mes vacaciones, aunque no se abone en dicho periodo, no se incluirá para evitar un doble pago, lo que también podría suceder por ejemplo con conceptos salariales cuyo devengo fuera anual y por tanto ya se hubiera percibido la retribución de todo el año, o aquellos cuyo importe está fijado en cómputo anual independientemente de cómo se haya percibido.

Finalmente la retribución de las vacaciones tampoco deberá incluir aquellos conceptos extra-salariales percibidos que compensan gastos como pluses distancia, transporte, etc.

Un ejemplo de lo dispuesto en los dos párrafos anteriores lo tenemos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 27 de septiembre de 2016 (Rec.1781/2016) que decidió que no eran computables el plus de distancia, por no ser salarial, ni el plus de fin de semana, por estar fijado su importe en cómputo anual, evitando con ello un doble pago por el período vacacional.

Debemos aclarar que cuando la jurisprudencia habla de incluir o no en la retribución de las vacaciones el promedio de un determinado plus salarial se está refiriendo a uno efectivamente percibido por el/la trabajador/a, aunque como bien nos recuerda nuestro Tribunal Supremo siempre deberemos atender a las especialidades de cada caso, al convenio colectivo que resulte de aplicación y a la definición concreta de cada concepto y su naturaleza para proceder a la confirmación de su inclusión o exclusión respectiva, por lo que ante cualquier duda al respecto conviene siempre asesorarse.

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