¿Puedo ausentarme del trabajo para llevar a mis hijos al médico sin que la empresa me descuente de la nómina el importe del tiempo de acompañamiento?

Hasta la fecha, existían dudas sobre la posibilidad de ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para acompañar a hijos e hijas menores y familiares dependientes a consultas médicas, cuando el convenio colectivo de aplicación, la normativa interna de la empresa o en el marco del Plan de Igualdad no regulaba un permiso concreto en tal sentido.

Sin embargo, ante la ausencia de regulación, parte de la doctrina, así como algunos Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia, habían entendido que el permiso retribuido que recoge el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores resultaba de aplicación en estos casos. El referido precepto dispone que:

“Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos.
[…]
3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
[…]
d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.
Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1.
En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.”

En este sentido por ejemplo se pronunció, entre otras, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia nº 3098/2011, de fecha 17 de junio de 2011, en la que concluyó que el acompañamiento de los hijos e hijas menores al médico es un deber de carácter público e inexcusable.

Mientras otra parte de la doctrina y otros magistrados/as entendían que no se estaba ante un deber de carácter público. Así, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria, en su sentencia nº 205/2017, de fecha 27 de febrero de 2017, concluye que no estamos en presencia de lo que la ley califica como un deber público e inexcusable, sino ante una obligación legal impuesta a los padres por el Código Civil, que se desenvuelve por tanto en el ámbito de las relaciones privadas, sin que el hecho de que esta obligación este sometida a control judicial en virtud de lo dispuesto en los artículos 156 y 158 del mismo cuerpo legal, altere el carácter privado de la misma.

Concluye asimismo esta Sentencia, que el permiso retribuido que recoge el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores resulta de aplicación para supuestos tales como:

a) el ejercicio del sufragio activo, que cita el propio artículo 37.
b) la participación en una mesa electoral. En este supuesto se incluyen los presidentes y vocales de las mesas electorales, los interventores y los apoderados de cada mesa (L.O. 3/1985 (RCL 1985, 1237)).
c) la intervención como miembro de un Jurado (L.O. 5/1985 (RCL 1985, 1463 y RCL 1986, 192)).
d) la intervención como testigo en un juicio, tanto en el proceso civil (artículo 292 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), como en el proceso penal (artículo 410 y 707 LE ( RCL 2000, 72 y 209) Criminal) y en el laboral (Disposición Final 4 LRJS (RCL 2011, 1845)).
e) la asistencia a juicio como demandante.
f) el desempeño de un cargo político para el que haya sido elegido, designado o nombrado.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria ratificó nuevamente esta doctrina en su sentencia nº 1335/2019, de fecha 13 de diciembre de 2019.

Pues bien, el debate que nos ocupa ha sido recientemente resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 1098/2020, de fecha 9 de diciembre de 2020, al analizar el recurso de casación interpuesto por el Sindicato ALTA frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13 de diciembre de 2018.

En dicha sentencia, la Audiencia Nacional había desestimado la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el sindicato ALTA frente a Banco Sabadell solicitando la nulidad del apartado denominado “permisos no retribuidos” de la normativa interna del Banco Sabadell, al entender que el permiso no retribuido por acompañamiento de hijos menores al médico que contempla dicha normativa interna vulneraba lo previsto en el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores, por tratarse esta, a su parecer, de una obligación de carácter público e inexcusable a la que le resultaba de aplicación, en consecuencia, dicho permiso retribuido.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo (enlace del CENDOJ a la sentencia), analiza y concluye que los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidado fruto de las relaciones de filiación ex. artículo 110 del Código Civil, o del deber de alimentos entre parientes ex artículo 142 del mismo cuerpo legal, pertenecen al ámbito privado y familiar y, por ello, no son encuadrables dentro de la previsión específica del artículo 37.7.d) del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo dispone que, para poder disfrutar del permiso retribuido contemplado en dicho artículo, es preciso que la persona trabajadora reúna todas y cada una de las siguientes características: a) que sea inexcusable, b) que sea de carácter público y c) que sea de carácter personal.

En virtud de cuanto antecede, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo concluye que la normativa interna de permisos no retribuidos del Banco Sabadell se acomoda perfectamente al marco normativo existente y, en consecuencia, desestima el recurso de casación interpuesto por el Sindicato ALTA.

Este pronunciamiento no sienta jurisprudencia en los términos que recoge el artículo primero del Código Civil, pero sin duda arroja luz sobre un conflicto respecto del cual no habíamos tenido, hasta la fecha, pronunciamiento alguno por parte del Tribunal Supremo.

En definitiva, no existe actualmente un permiso retribuido en virtud del cual las personas trabajadoras puedan ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para acompañar a los hijos e hijas menores al médico.

Ahora bien, esta situación seguramente se vea alterada antes del próximo 2 de agosto de 2022, ya que el Estado debe trasponer la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, cuyo artículo 6.1 establece:

“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador. Los Estados miembros podrán fijar los detalles adicionales relativos al ámbito de aplicación del permiso para cuidadores y a sus condiciones de conformidad con la legislación o los usos nacionales. El ejercicio de este derecho podrá estar supeditado a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos nacionales”

Y es que, el referido artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, recoge un permiso retribuido de cinco días para cuidadores, entendiendo por tales, según dispone su artículo 3, a aquellas personas trabajadoras que dispensan cuidados o prestan ayuda a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el suyo y que precise de asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme a lo definido por cada Estado miembro.

No debemos olvidar tampoco que el PSOE ya formuló una propuesta de ley en noviembre de 2018 para modificar el artículo 37 del ET e incorporar un nuevo permiso retribuido que permitiera asistir a las personas trabajadoras a consultas y pruebas médicas (el ET tampoco prevé un permiso para ello), así como acompañar a consultas y pruebas médicas a parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o a personas sujetas a su guarda o tutela, proposición esta que finalmente no prospero.

Por todo lo anterior parece claro que, más pronto que tarde, tendremos novedades al respecto. Mientras tanto, buena lectura de la entrada y de la sentencia comentada.