¿Qué sucede con el permiso retribuido por nacimiento de hijo/a que contemplan algunos convenios colectivos tras la supresión legal de dicho permiso retribuido y la equiparación del derecho de suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores?

Muchas han sido las empresas que desde 2019 nos han preguntado si procede o no la concesión del permiso retribuido por nacimiento de hijo/a establecido en el convenio colectivo, al haber desaparecido este permiso del Estatuto de los Trabajadores tras haberse equiparado la maternidad y la paternidad o, dicho de otra forma, la suspensión del contrato por nacimiento de hijo/a.

Así, se han planteado diversos conflictos colectivos ante los Juzgados y Tribunales al objeto de dar respuesta a dicha cuestión.

Pues bien, el Tribunal Supremo, a través de su sentencia de fecha 27 de enero de 2021 (nº rec.188/2019) – enlace de la sentencia -, ha confirmado la incompatibilidad del disfrute de la suspensión del contrato de trabajo y el posterior disfrute del permiso retribuido por nacimiento de hijo/a previsto en el artículo 30 del convenio colectivo de la empresa EUSKO TRENBIDEAK-FERROCARRILES VASCOS S.A.U., confirmando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 16 de julio de 2019 (nº rec.16/2019), que determinaba que “el permiso de tres días naturales contados desde la fecha en la que se produzca el parto” dispuesto en el artículo 30 del referido convenio colectivo, no resultaba legitimo desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/2019.

Y lo hace en base a los siguientes motivos:

• La supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la suspensión del contrato de trabajo -precisamente por “nacimiento”- de ambos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas.
• Si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica.
• La redacción actual del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores impone que de las dieciséis semanas de suspensión del contrato, serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto en el caso tanto de la madre biológica, como del otro progenitor. Esta preceptiva inmediatez deja sin espacio al anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento, que tenía que disfrutarse también de forma inmediatamente posterior al parto.
• El convenio colectivo de la Empresa hace referencia a un “permiso legalmente establecido” que ya no existe y, por lo tanto, el convenio colectivo mejora una norma actualmente inexistente.
• El convenio colectivo dispone un momento temporal de ejercicio del permiso retribuido de tres días por nacimiento de hijo “desde la fecha en que se produzca el parto”, que no es compatible ni puede conciliarse con las previsiones sobre el comienzo de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, ya que no hay espacio temporal para que se haya podido disfrutar previamente del anterior permiso retribuido por nacimiento.
• Las reglas interpretativas de los convenios colectivos llevan a descartar que tenga sentido un permiso retribuido de tres días por nacimiento con posterioridad a la suspensión del contrato, tan alejado de dicho nacimiento.
• Desde que se creó la suspensión del contrato por paternidad el disfrute del permiso era primero y la suspensión del contrato venía después y no al contrario.

No obstante lo anterior, hasta la fecha también se había dictado otros pronunciamientos en sentido distinto. Así, cabe destacar las sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 29 de noviembre de 2019 (nº resolución 140/2019), 21 de febrero de 2020 (nº resolución 22/2020) y 3 de febrero de 2021 (nº resolución 6/2021), en las que se concluye que las novedades legislativas introducidas por el Real Decreto-Ley 6/2019 no pueden enervar el derecho al disfrute de este permiso conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo, incluso llegando a afirmar alguna de ellas que “la finalidad del permiso subsiste aún después del periodo de suspensión del contrato” o que dicho permiso “podrá ser disfrutado tanto por hombres, como por madres no biológicas, como por madres biológicas”. También estas sentencias se dictan atendiendo a la redacción concreta del convenio colectivo.

En conclusión, es cierto que el Tribunal Supremo ha arrojado cierta luz sobre el conflicto que nos ocupa a través de su Sentencia de fecha 27 de enero de 2021, pero también que lo ha hecho en atención a la redacción literal concreta del convenio colectivo examinado, no siendo posible afirmar aún que exista en la actualidad una inequívoca solución o doctrina jurisprudencial de aplicación para todos aquellos convenios colectivos que antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/2019 previeran un permiso retribuido por nacimiento de hijo/a.

Por todo ello, nos mantendremos a la espera de futuros pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que, con otras redacciones diferentes, se determine si procede o no la aplicación del permiso retribuido por nacimiento de hijo/a previsto en el convenio colectivo a pesar de la supresión legal de dicho permiso.

Por el contrario, sí parece claro que si una vez eliminado legalmente el permiso por nacimiento de hijo/a en virtud del Real Decreto-Ley 6/2019, el nuevo convenio colectivo se ha firmado posteriormente manteniéndolo en su articulado, dicho permiso se aplicará sin lugar a dudas por entender que así lo han querido las partes. Y, además, se aplicará tanto a la madre biológica como al otro progenitor, ya que lo contrario –reconocerlo sólo a favor del otro progenitor, tal y como se hacía hasta la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/2019- resultaría discriminatorio, al disponer ambos progenitores del mismo derecho de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de menor a día de hoy.