Es decir, solo opera durante la vigencia ordinaria del convenio inicialmente pactada o expresamente prorrogada por las partes negociadoras, si bien a nuestro juicio es necesario considerar una serie de cautelas dada la complejidad del artículo 84 del ET y la cada vez más profusa regulación convencional en el ámbito estatal sobre estructura de la negociación colectiva y concurrencia.

El artículo 84.1 del ET establece la denominada prohibición de concurrencia. Significa que cuando existen dos convenios colectivos vigentes, de carácter estatutario y de aplicación en un mismo ámbito, en aquellas cuestiones concurrentes solo se aplicará el convenio colectivo anterior en el tiempo. Establece la denominada regla “prior in tempore” en virtud de la cual “un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto”.

Como regla general la consecuencia jurídica en caso de concurrencia de dos convenios colectivos negociados legalmente no es la nulidad del segundo, sino que ambos mantienen su vigencia y su validez, si bien el convenio colectivo posterior no se aplicará en aquellos lugares y ámbitos en los que ya se estuviera previamente aplicando el otro. Es lo que se conoce como ineficacia aplicativa.

Por consiguiente, si una empresa negocia un convenio colectivo de empresa estatutario afectando a materias ya reguladas previamente por un convenio colectivo sectorial, ambos mantendrían su validez, aunque el convenio de empresa no se aplicaría salvo en aquellos aspectos no contemplados en el convenio colectivo sectorial, en aquellos que mejoren lo previsto en aquél y, por supuesto, en las materias que, conforme al artículo 84.2 del ET, el convenio de empresa siempre es prioritario (entre otras abono y compensación de horas extraordinarios o el horario y la distribución del tiempo de trabajo).
Ahora bien, dicho esto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a través de su Sentencia de fecha 27 de enero de 2022 (n º recurso de casación 33/2020), ha confirmado la doctrina expuesta en su Sentencia de fecha 5 de octubre de 2021 (n º RCUD 4815/2018) en materia de concurrencia de convenios colectivos: ha vuelto a aclarar que solo se produce esta figura jurídica cuando existen dos convenios colectivos en situación de vigencia ordinaria o plena y de aplicación en un mismo ámbito funcional y territorial.

La Sala de lo Social confirma que la vigencia a la que hace referencia el legislador en su artículo 84.1 es la vigencia ordinaria pactada por las partes negociadoras en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.1 del ET. Es decir, la vigencia inicialmente pactada por las partes o expresamente prorrogada por las mismas. Consecuentemente, no cabe hablar de concurrencia de convenios colectivos según el Tribunal Supremo si uno de ellos se encuentra en situación de ultraactividad pactada o ex artículo 86.3 del ET.

Por lo tanto, en aquellos supuestos en los que el convenio colectivo sectorial se encuentre en situación ultra activa por haber concluido el plazo de vigencia ordinaria, se podrá negociar un convenio colectivo de ámbito inferior, incluido un convenio de empresa, que disponga de cualquier materia, incluida la cuantía del salario base y de los complementos salariales. En este caso, los negociadores en la empresa podrían afectar a las materias dispuestas por el convenio sectorial. Ello siempre y cuando la negociación se lleve a cabo en los términos previstos en el título III del ET.

En este sentido, hay que aclarar que la prioridad del convenio de empresa, o grupo o pluralidad de empresas, regulada en el artículo 84.2 del ET para determinadas materias, no significa que este solo tenga prioridad con respecto al convenio sectorial en estas, sino que vigente –de forma ordinaria- uno sectorial, uno de empresa solo puede afectarle en tales materias. Por eso, al confirmar el Tribunal Supremo que durante la vigencia en ultraactividad de un convenio colectivo anterior no rige la prohibición de concurrencia, ratifica la posibilidad de que, en este último caso, un convenio colectivo de empresa pueda afectarle en más materias que las previstas en el ya referido artículo 84.2 del ET.

Sin embargo y siendo esto así, pueden existir regulaciones establecidas en los acuerdos interprofesionales o en los convenios o acuerdos sectoriales, estatales o autonómicos, que alteren o cuestionen esta conclusión.

Prueba de ello es la misma Sentencia comentada que, pese a confirmar la doctrina expuesta, enjuicia el supuesto de un convenio colectivo sectorial estatal –el de seguridad– ya denunciado, pero que a la vez prorroga expresamente la vigencia de dos años inicialmente pactada “hasta su sustitución por otro convenio de igual ámbito y eficacia”, concluyendo el Tribunal Supremo que ello impide que el convenio colectivo de ámbito empresarial pueda afectar a las materias reguladas por el convenio sectorial estatal (aunque esté denunciado y se esté negociando el siguiente), ya que el convenio sectorial, aparte de prorrogar su vigencia ordinaria, establece también expresamente que “en el resto de materias no enumeradas en el artículo 84.2 el presente Convenio Colectivo tendrá prioridad aplicativa al amparo de lo previsto en el artículo 83.2 salvo que sean objeto de mejora en ámbitos inferiores”.

Por eso también hay que considerar que estos acuerdos estatales o autonómicos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 83.2 del ET, pueden regular reglas de coordinación entre diferentes convenios y normas para la solución de posibles situaciones de concurrencia entre convenios, pudiendo establecer, por ejemplo, excepciones a la regla de prioridad temporal establecida en el artículo 84.1 del ET, incluso establecer una vigencia inicial diferenciada por materias.

Así, a la hora de negociar y de firmar un Convenio Colectivo en un ámbito inferior al sectorial con mayor prioridad aplicativa de la dispuesta en el artículo 84.2 del ET para los convenios colectivos de empresa o de grupo o de pluralidad de empresas, aprovechando la ultraactividad del convenio sectorial de ámbito superior, una empresa deberá tener siempre en cuenta:

a) Primero, si el convenio colectivo de ámbito inferior es de empresa, grupo o pluralidad de empresas o si se está realmente ante un convenio colectivo de centro de trabajo. El artículo 84.2 del ET y la prioridad aplicativa que dicho artículo otorga no se aplica a los convenios de centro de trabajo.

b) Segundo, que las dos sentencias del Tribunal Supremo citadas en esta entrada, si bien enuncian una regla general sobre la prohibición de concurrencia, la aplican en dos supuestos muy concretos y en el marco de una estructura de negociación colectiva sectorial determinada y distinta a la que puede existir o regularse en otros sectores.

c) Tercero, si existen o no posibles excepciones a la norma de prioridad temporal regulada en el artículo 84.1 del ET, así como su vigencia, considerando en este sentido que un convenio colectivo de ámbito empresarial:

• No tiene capacidad de regular normas o reglas de estructura y concurrencia.
• Y que puede concurrir no solo con un convenio sectorial provincial, sino también con otro de ámbito sectorial superior, estatal o autonómico, que sí tienen dicha capacidad regulatoria y que incluso pueden regular una vigencia diferenciada para dichas normas.

d) Y cuarto, que los convenios o acuerdos colectivos dentro de un mismo ámbito sectorial, estatal o autonómico se suceden en el tiempo y pueden modificarse con posterioridad a la firma de un convenio colectivo de ámbito inferior al sectorial.

De ahí la conveniencia, si se pretende negociar y firmar un convenio colectivo de ámbito empresarial cuando el convenio sectorial está en ultraactividad de:

1. Analizar previamente, en caso de existir, la regulación establecida en los convenios o acuerdos estatales o autonómicos en materia de vigencia, estructura y concurrencia.
2. Incluso regular en el convenio colectivo de empresa alguna cláusula de vinculación a la totalidad que contemple cómo actuar ante una posible inaplicación sobrevenida del convenio de empresa después de su firma por cambios en la regulación sobre estructura y concurrencia, incluso por modificación de la jurisprudencia citada en la presente entrada.