El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo zanja la discusión sobre la coloquialmente denominada “prohibición de despedir” ex artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, aclarando que (i) la referida norma no prevé una verdadera prohibición, (ii) ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad.

El artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 preveía la siguiente medida extraordinaria de protección del empleo: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.”

Dicho precepto generó un gran debate: ¿podrían las empresas que acreditaran la concurrencia de causas estructurales y no meramente coyunturales proceder a la extinción de los contratos de trabajo, en lugar de a la suspensión y/o reducción de jornada de estos? ¿Cuál sería la calificación que correspondería a aquellas extinciones sin causa justificativa realizadas durante la vigencia del citado precepto?

La primera de las interrogantes fue resuelta para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre otras en sus Sentencias nº 168/2022 y nº 239/2022, de fecha 22 de febrero 2022 y 16 de marzo de 2022, respectivamente. La Sala concluyó en las citadas resoluciones que, si la empresa acreditaba la concurrencia de causas estructurales y no coyunturales, no constituyendo la suspensión y/o reducción de jornada de los contratos una medida idónea para afrontarlas, podría recurrir al despido objetivo, máxime en aquellos supuestos en los que las causas objetivas se hubieran iniciado antes de la pandemia. En tales casos, los despidos podrían ser calificados como procedentes, siempre y cuando no se apreciara la vulneración de algún derecho fundamental o la elusión de las normas formales sobre el despido colectivo.

La segunda de las cuestiones ha sido recientemente resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 841/2022, de fecha 19 de octubre de 2022. A través de la misma el Pleno de la Sala de lo Social ha revocado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha el 21 de abril de 2021, aclarando que los despidos sin causa justificada realizados durante la vigencia de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 deberán ser calificados como improcedentes, salvo que concurra alguna de las causas de nulidad expresamente previstas en la norma.

Para alcanzar tal conclusión, analiza la Sala, entre otras cuestiones, la doctrina reiterada en materia de calificación de las extinciones fraudulentas que carecen de causa justificada, recordando a tal efecto que “Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia, no la nulidad”.

Consecuentemente, la consecuencia que otorga en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico a un despido carente de causa no es la nulidad, sino la improcedencia.

Asimismo, estudia la redacción del artículo 2º del Real Decreto-Ley 9/2020, así como las múltiples reformas que dicha norma ha experimentado, para resolver que si bien el precepto pretende impedir la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas relacionadas con la pandemia que podrían haber motivado la suspensión y/o reducción de jornada del contrato a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en el Real Decreto-Ley 8/2020, el legislador no ha anudado la nulidad al desconocimiento de la norma, pese a disponer de múltiples ocasiones para ello.

En este sentido, determina que la comúnmente denominada “prohibición de despedir” no contiene una verdadera prohibición del despido, sino una temporal restricción de su procedencia.

Por último, recuerda la Sala que nuestro ordenamiento jurídico no vulnera lo dispuesto en el artículo 158 de la OIT, pues contempla la indemnización como consecuencia posible del incumplimiento del principio de causalidad del despido.

En definitiva, aquellas extinciones llevadas a cabo sin causa acreditada durante la vigencia de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 serán improcedentes por evidentes razones de seguridad jurídica, al ser esta la calificación que procede en atención a la doctrina reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo. Ello siempre y cuando no concurra alguna de las causas de nulidad expresamente previstas en la legislación vigente.